I – Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences
On appelle G.P.E.C., d’une part, un outil de réflexion prospective et anticipative sur les compétences nécessaires à la réalisation d’un projet d’entreprise et, d’autre part, l’ensemble des moyens utiles à la mesure, à l’évaluation des compétences des personnes devant mettre en œuvre ce projet d’entreprise. Ces compétences sont tout autant externes qu’internes. L’ajustement des compétences internes se réalisera à l’aide d’un plan pluriannuel de formation.
Les articles 108 et 112 de la Loi de Modernisation Sociale du 17 janvier 2002 dite L.M.S ont la particularité de faire basculer la G.P.E.C. du domaine de l’incitation-concertation dans le champ de l’obligation-sanction désormais appréciée, mesurée, jaugée par les juges de l’ordre social.
Nous pouvons ainsi constater une évolution progressive allant de l’incitation-concertation (rôle du Comité d’Entreprise ; aides de l’Etat) vers l’obligation-sanction, notamment à travers le développement du droit du licenciement économique et de l’obligation de reclassement.
II – La loi L.M.S. du 17.01.2002 renforce singulièrement le caractère d’obligation-sanction de la G.P.E.C.
La première pierre de l’édifice a été posée juste deux ans auparavant par la loi du 19.01.2000, plus connue sous le nom de Loi Aubry 2 qui introduit dans le Code du travail, en matière de formation professionnelle, l’obligation pour l’employeur « d’assurer l’adaptation de ses salariés à l’évolution de leurs emplois ». D’autre part, l’expression même de G-P-E-C figure désormais en toutes lettres parmi les conditions d’accès à l’aide de l’Etat dans le financement du C.A.T.S. (Cessation d’activité des salariés âgés).
Désormais, cette obligation entre dans le champ de la définition légale du motif économique, un troisième alinéa ayant été ajouté à l’article L 321-1 du Code du travail (Art. 108 L.M.S.).
« Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé …/… ne peut être réalisé dans le cadre de l’entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel appartient l’entreprise ».
En clair : le premier alinéa de cet article, interprété par la jurisprudence, donne la définition du motif économique « réel et sérieux » pouvant fonder des licenciements économiques. Mais, avec la L.M.S., ce n’est plus suffisant : encore faut-il que la décision de licencier soit légitime c’est-à-dire après que « tous les efforts de formation et d’adaptation aient été réalisés ».
Les Parlementaires se sont émus de cette nouvelle contrainte en recourant au Conseil Constitutionnel, estimant que le législateur ne précisait pas les conséquences de la méconnaissance de cette nouvelle condition. Le Conseil Constitutionnel rappelle l’exécution de bonne foi du contrat de travail, l’obligation de reclassement qui en résulte, et précise qu’en l’absence de texte prescrivant la nullité du licenciement, la méconnaissance de l’obligation ne se résout ni par la nullité, ni par la réintégration.
Quelle sanction alors ? La jurisprudence a déjà répondu : dommages et intérêts pour licenciement abusif (violation de l’obligation d’exécution de bonne foi et de reclassement). Ceci veut dire au minimum six mois de salaire, sans compter le remboursement des indemnités de chômage à l’ASSEDIC dans la limite de six mois d’indemnisation, ce qui globalement représente une addition d’environ dix mois de salaire. En outre, si la légitimité repose sur cette nouvelle obligation de faire
(les efforts d’adaptation et de formation), les organisations syndicales vont se rendre devant le juge des référés afin d’obtenir la suspension de la procédure au motif de la non-réalisation ou de l’insuffisance de réalisation de ladite obligation !
Désormais, cette obligation entre dans le champ de la définition du Plan de Sauvegarde de l’Emploi, (P.S.E.) suite à la réécriture de l’article L 321-4-1 du Code du travail (art 112 L.M.S.)
Le P.S.E. doit prévoir les mesures de « reclassement interne », de « reclassement externe ». Comment l’articuler avec la définition précédente, puisque les mesures du PSE ne sauraient intervenir qu’après épuisement de tous les efforts de formation et de reclassement internes ? La jurisprudence ne manquera pas de continuer d’affiner sa réponse. Pour l’instant, il convient de souligner le lien indirect qui semble se faire jour entre une GPEC inexistante ou insuffisante et un PSE qui apporterait tardivement des solutions ou révélerait implicitement le défaut de GPEC préventive. Les conséquences de la méconnaissance de ces nouvelles obligations sont drastiques : la loi prévoit formellement et expressément la nullité de toute la procédure de licenciement, en d’autres termes, l’obligation de réintégration avec toutes les conséquences pécuniaires qui en résultent. Là encore, les organisations syndicales ne manqueront pas d’user de ce référé-suspension. Les Parlementaires se sont émus de ces nouvelles dispositions en faisant valoir devant le Conseil Constitutionnel que « le législateur aurait omis de préciser les conditions permettant au juge de déclarer nulle la procédure de licenciement ». Le Conseil Constitutionnel, à juste titre, a balayé d’un revers de mains cette objection en invitant à lire la loi modificative qui ajoute un alinéa à l’article L 321-4-1 : « La validité du P.S.E. est appréciée au regard des moyens dont dispose l’entreprise ».Les juges avaient déjà posé ce principe. Désormais, il est légalisé.
III GPEC négociée ?
L’article 94 LMS vient créer un nouveau thème de négociation obligatoire dans les branches professionnelles : « La négociation… doit porter sur … la gestion prévisionnelle des emplois des entreprises de la branche compte tenu de l’évolution de ses métiers. « Comment une entreprise, soucieuse de la qualité de son dialogue social, pourrait-elle rester à l’écart d’une telle négociation en interne ? Rappelons que la négociation du plan de formation de l’entreprise peut , si on le souhaite , entrer dans le champ de la négociation annuelle obligatoire ( NAO ) . De facto, ne devient-on pas obligés de négocier , l’ absence de négociation pouvant décrédibiliser une GPEC et un plan de formation ? La G.P.E.C. devient un outil indispensable, nécessaire, incontournable pour toutes les entreprises : aucune ne saurait désormais s’en dispenser sous peine de graves déboires pouvant mettre en cause sa pérennité.
Le législateur par la loi de cohésion sociale du 28 janvier 2005, dite loi Borloo a imposé une obligation d’entamer des négociations pour toutes les entreprises. Cette loi illustre la volonté du législateur d’obliger les entreprises à anticiper l’évolution des emplois et les compétences.
IV GPEC et PSE
Il est très important de séparer ces deux notions aujourd’hui : la GPEC est une logique de développement continue et non pas une démarche amont de la mise en œuvre d’un PSE.
On doit se fixer sur les métiers sensibles : ceux qui sont impactés à court et à moyen terme. Il s’agit généralement soit de métiers émergeants, pour lesquels on risque de manquer de compétences, soit de ceux qui risquent d’évoluer fortement voire de disparaître. La nécessité de mettre en œuvre une GPEC doit donc obliger les directions d’entreprises à définir leur vision stratégique et anticiper les évolutions de leurs organisations et de leurs besoins. La GPEC force la discussion avec les partenaires sociaux et oblige à mettre en œuvre les actions de GRH nécessaires à l’anticipation des évolutions. Cependant, toutes les entreprises connaissent des hauts et des bas dans leur activité et la GPEC ne pourra empêcher systématiquement le recours aux PSE. Mais dans ce cas, elle permet de limiter les conséquences sociales, en sensibilisant et en accompagnant les salariés tout au long de leur carrière.
V L’absence de GPEC et la mise en œuvre d’un PSE…
L’absence d’une GPEC serait inévitablement sanctionnée si des mesures de licenciement économique devaient intervenir. La loi Borloo de janvier 2005 exige des entreprises de plus de trois cents salariés qu’elles ouvrent des négociations sur la GPEC, à mettre en parallèle avec la rédaction de l’article L.930-1 du Code du travail. Depuis le 20 janvier 2008, les organisations syndicales sont en mesure d’imposer l’ouverture de négociations, si cela n’a pas été le cas.
Le lien entre GPEC et gestion des restructurations est à chercher dans l’article L.321-1, alinéa 3. Les efforts de reclassement imposés par ce texte, dont l’insuffisance prive le licenciement de cause réelle et sérieuse, doivent être entrepris en amont et c’est l’essence de la GPEC. La négociation triennale apparaît ainsi comme la mise en œuvre des obligations de maintien de la capacité à occuper un emploi prévues à l’article L.930-1. Même si la procédure n’est pas suspendue par le tribunal, la licité des licenciements intervenue pourra être posée.
La question principale n’est donc pas la reconnaissance de la négociation triennale comme une formalité préalable aux consultations accompagnant une restructuration mais plutôt comme une démarche obligatoire pour l’employeur dont l’absence ou l’insuffisance interdit toute suppression d’emploi. C’est ce raisonnement qui est à la base des décisions de TGI ordonnant la suspension de la consultation sur le PSE.
Un accord de GPEC a pour but notamment d’éviter en amont des licenciements en anticipant l’avenir des emplois et en mettant en place sur une période déterminée des actions de prévention et de formation. Il n’a donc pas pour objet de définir les modalités d’une réduction d’effectifs (cette fonction étant dévolue au plan de sauvegarde de l’emploi) mais, au contraire, d’anticiper l’évolution des emplois. L’insuffisance ou l’absence d’un accord de GPEC ne pourra dès lors qu’amener les juges à une plus grande sévérité s’agissant notamment du contenu des PSE
Conclusion si l’absence d’accord n’est évidemment pas fautive (il s’agit d’une obligation de négocier, pas de signer), l’absence de toute négociation loyale dans les délais est fautive. Mais quelles en seraient les sanctions ?
Si le défaut de négociation collective annuelle obligatoire est sanctionné par un délit d’entrave au droit syndical (C. trav., art. L. 153-2), aucune sanction pénale n’a été prévue s’agissant de l’obligation triennale créée par l’article L. 320-2, et les règles strictes du droit pénal ne permettent pas d’étendre cette incrimination.
Mais, sur le plan civil, un TGI saisi par un syndicat pourrait voir dans cette passivité une faute, voire un trouble manifestement illicite. La véritable sanction viendra plus probablement des conseils de prud’hommes, saisis quelque temps après par un salarié licencié invoquant d’évidentes possibilités de mobilité au sein de l’entreprise ou du groupe quand il était encore temps de sauver son poste.
VI Les compléments apportés en décembre 2006
La loi de financement de la sécurité sociale du 21 décembre 2006 modifie l’article L.320-2 du code du travail et introduit la possibilité pour les partenaires sociaux de négocier sur la qualification de catégories d’emploi menacés par les évolutions économiques ou technologiques. Si cette qualification est mentionnée dans l’accord de GPEC, les indemnités de départs volontaires versées dans le cadre de la GPEC pourront être exonérées de cotisations de sécurité sociale, d’impôt sur le revenu et de CSG – RDS.
La loi pour le développement de la participation du 30 décembre 2006 complète l’article L.320-2 et instaure l’article L.320-2-1 du code du travail. Cet article prévoit la possibilité pour les entreprises de plus de mille salariés, qui ont conclu un accord de GPEC, de proposer aux salariés un congé de mobilité. Son objet est de favoriser le retour à un emploi stable par des mesures d’accompagnement, des actions de formation et des périodes de travail. La modification de l’article L.320-2 du code du travail introduit l’obligation d’informer le Comité d’Entreprise sur la négociation du dispositif de GPEC.
